La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Social, 1819/2019, de 5 de Abril de 2019 [Recurso 30/2019] viene a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona que declaró la nulidad del despido condenando a la empresa a su readmisión y abono de salarios de trámite, así como al abono de una indemnización adicional por daños morales por valor de 25.000 euros.
En tal sentido, se dicta la primera sentencia en España que condena la discriminación a la trabajadora que sigue un tratamiento de fecundación in vitro.
Apuntes del caso:
- La empresa despide a la trabajadora alegando motivos disciplinarios no probados y le ofrece una indemnización por improcedencia.
- Se tiene por probado que la empresa era conocedora de la situación y del tratamiento al que se estaba sometiendo la trabajadora, pues la responsable de RRHH recibió por Whatsapp la noticia de aborto involuntario de la empleada. Además, 3 testigos, trabajadores de la empresa, testificaron conforme eran conocedores de todo el proceso al que se había sometido la trabajadora.
- No hay despido por razón de embarazo, es un despido discriminatorio por razón de sexo.
- Procede la indemnización de 25.000 euros adicionales por resarcimiento de daños morales.
- En estos términos se consigue justicia para la trabajadora demandante y la firmeza de la mencionada Sentencia crea jurisprudencia para futuros casos.
Habiendo sido analizados todos y cada uno de los fundamentos de derecho de la Sentencia, resulta obvio que, quién está bajo un tratamiento de fecundación in vitro (FIV) no está en situación de embarazo, pero es probable que lo esté si tal tratamiento prospera, por lo que su despido en tal situación es condenado con la nulidad al considerarse discriminatorio por razón de género, pues el embarazo que se pretende es una circunstancia biológica exclusiva de la mujer.
Los artículos 2, apartado 1 , y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo Europeo, de 9 de febrero de 1976 ( LCEur 1976, 44), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al despido de una trabajadora que, en circunstancias como las de la Sentencia mencionada, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro , es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.
Por todo ello, debe tenerse en cuenta que el despido de una trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro no es un despido nulo por razón de un embarazo, que por el momento no existe, sino un despido discriminatorio por razón de sexo.
Grados de tutela por razón de embarazo:
A propósito de esta Sentencia, queremos dejar claro que nuestro ordenamiento viene a diferenciar entre dos grados de tutela por razón de embarazo:
- Grado objetivo y automático que constituye una acción positiva (art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores) basada en el embarazo mismo. Este grado opera con independencia de su conocimiento por el empresario y durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba. Es decir, en caso de despido, bastara la prueba del embarazo para trabajadora, debiendo entonces probar el empresario la causa objetiva y razonable del despido. Si el empresario puede probar la justificación y causa del despido, este será declarado procedente y lícito. En caso contrario, el despido será declarado nulo. En este grado raramente se va a estimar una indemnización adicional por daños morales.
Grado antidiscriminatorio que requiere la existencia de un acto discriminatorio por razón de sexo perpetrado por el empresario y que también opera durante toda la relación laboral, incluyendo el período de prueba. En este grado si se exige el conocimiento del embarazo por parte del empresario y será la trabajadora quién habrá de aportar indicios suficientes de que su despido o cese se debe a la discriminación por razón de embarazo. Por otro lado, el empresario o empresa demandada deberá probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad (art. 13 de la Ley Orgánica 3/2017). Además de la nulidad del despido o de la medida adoptada, la discriminación puede originar una indemnización adicional por daños y perjuicios.
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